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施工企業內控法律風險精析(中上)

內部承包人以實際施工人身份起訴的法律風險與防控


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法律風險:在內部承包人擬起訴發包人主張工程款,而施工企業出于各方原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下,內部承包人很可能會以實際施工人的名義提起訴訟,要求發包人、施工企業承擔相應責任。此時,施工企業將面臨在欠付工程價款范圍內承擔支付責任的法律風險。


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明確實際施工人的概念與范圍:

1、實際施工人的概念

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十六條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任!庇纱丝梢姡

(1)實際施工人不包括直接提供勞務的勞動者個人

實際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個概念,是建設工程施工人項下的一個子類,其與發包人、分包人之間是建設工程施工合同法律關系。提供勞務的勞動者個人與發包人、分包人之間不存在建設工程施工合同法律關系,而是勞務關系,因此,不能成為實際施工人。

(2)實際施工人是指無效合同的承包人

實際施工人是指無效合同的承包人,如轉包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。

2、內部承包人與實際施工人的區別

內部承包作為一種經營、管理行為具有合法性,這在2008年福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》、2012年北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認可,故內部承包人并非實際施工人。


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防范措施:內部承包人以實際施工人身份起訴發包人和施工企業時,施工企業可以主體不適格進行抗辯?罐q可以圍繞兩個層面展開:

1、具體事實層面

(1)施工企業與內部承包人簽訂有書面的勞動合同,說明雙方之間存在聘任與被聘任的關系。

(2)施工企業與內部承包人簽訂《工程項目經營目標責任書》屬于合法、正常的內部承包人內部承包責任制。

(3)施工企業對項目進行了實質性管理。施工企業不論是從項目承接前的洽談,還是承接后的施工管理以及人力、資金、技術、設備等方面的支持,再或者竣工驗收之后的工作聯系與溝通協調等,都是直接參與甚至主導的,與掛靠、轉包情況下的只管收費、對施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業可提供工程管理檢查記錄單、內部評比檢查記錄、施工企業對項目發文登記、項目主要管理人員在施工企業的證書等書面材料作為證據。

(4)從對外承擔責任的角度來說,項目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對業主方承擔責任的主體是施工企業而非內部承包人,這也再次證明內部承包人本人并非獨立于施工企業之外的個體,作為實際施工人起訴主體不適格。

2、法律適用層面

(1)根據合同相對性原理,內部承包人與發包人并未簽訂書面合同,不存在合同關系,其不具備向發包人主張權利的合法主體資格。

(2)內部承包人并非轉包合同中的轉承包人或違法分包合同中的分包人,亦非借用資質承攬工程的承包人,故不符合實際施工人的范圍和條件,其依然要受到合同相對性的制約,無權以《解釋》為據直接向發包方主張權利。

(3)假如內部承包人一定要以實際施工人身份起訴發包人和施工企業,根據權利和義務對應的法律原則,自然引申出延誤工期的違約責任、項目負責人到位率欠缺的責任和工程質量保修責任等,這些也理當全部由內部承包人承擔,不能在享受了權利的同時卻又將義務甩向一邊。

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